17 de março de 2023

Atenção às novas regulamentações sobre o término da vigência e aplicação da Lei n° 8.666/93

Como abordado em nossa primeira postagem da série “Pílulas de direito Administrativo”, a vigência e a fixação dos marcos temporais são alguns dos temas mais importantes na Nova Lei de Licitações que ainda demandavam regulamentação específica antes da “virada de chave” em 01.04.2023.

Por essa razão, analisamos com todo o cuidado as iniciativas regulamentares divulgadas ontem, 16.03.2023, sobre a ulterioridade da Lei n° 8.666/93 (“regime anterior”) e seus regulamentos respectivos pelo Estado de São Paulo e pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, que vincula a Administração Pública Federal.

As regras não são simples e, como veremos ao final desta postagem, conflitam entre si em alguns aspectos. Isso exigirá atenção de empresas que contratam com a Administração Pública.

Começamos com o Estado de São Paulo. O Decreto n° 67.570/2023 [1] (“Decreto”) dispõe sobre o marco temporal de transição dos regimes jurídicos de contratações públicas, para a plena aplicação da Lei Federal n° 14.133/2021 (a “Nova Lei de Licitações”), pela Administração Pública estadual direta e autárquica.

Em termos gerais, o Decreto fixa e esclarece que:

A opção de licitar com fundamento na Lei n° 8.666/93 e seus respectivos regulamentos poderá ser realizada, desde que a opção seja formalmente indicada no processo administrativo e aprovada pela autoridade competente, até o dia 31 de março de 2023.
Essa opção regerá a contratação durante toda sua vigência, sendo vedada a combinação de leis;

– Ou seja, continua a proibição geral de combinação da Lei n° 8.666/93 e da Nova Lei de Licitações em um mesmo processo;

– Após realizada a opção e ainda durante a fase preparatória, é possível que a autoridade competente, justificadamente, decida pela realização da licitação ou contratação com fundamento na Nova Lei de Licitações, desde que observados todos os seus requisitos.

As atas de registro de preços (“ARP”) resultantes de licitações em que tenha ocorrido a opção conferida pelo Decreto poderão ser utilizadas durante o prazo de sua vigência, observado o limite legal de 1 (um) ano. Nesses casos, será possível celebrar contratações ou admitir adesões, conforme estabelecido no respectivo Edital.
Os Editais que partam da escolha definida no Decreto devem ser publicado até 29 de dezembro de 2023.
As contratações decorrentes de processo de credenciamento realizado com fundamento na Lei nº 8.666 e precedidas da opção de que trata no Decreto poderão ser celebradas durante o prazo de validade do credenciamento, até 29 de dezembro de 2023.
Os contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público, regidos pela Lei nº 8.666, poderão ter vigência até 29 de dezembro de 2023.

Por sua vez, a PORTARIA SEGES/MGI Nº 720 [2], de 15 de março de 2023 (“Portaria”), aplicável à Administração Pública federal direta, autárquica, fundacional e aos órgãos e as entidades não integrantes da Administração Pública federal que utilizam o Sistema de Compras do Governo Federal, prevê que:

Os processos licitatórios e contratações autuados e que forem instruídos até 31 de março de 2023, com a opção expressa nos fundamentos das Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 (“Regime anterior, quando citados conjuntamente”), inclusive os derivados do sistema de registro de preços, serão por elas regidas, desde que as respectivas publicações ocorram até 1º de abril de 2024, conforme cronograma constante no Anexo da Portaria.

– A opção por licitar com fundamento na legislação a que se refere a Portaria deverá constar expressamente na fase preparatória da contratação e ser autorizada pela autoridade competente até o dia 31 de março de 2023.

– Os contratos ou instrumentos equivalentes e as ARP firmados em decorrência da aplicação da Portaria continuarão a ser regidos pela norma que fundamentou a respectiva contratação, ao longo de suas vigências.

As ARP regidas pelo Decreto nº 7.892/2013, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual, que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.
Os contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público, regidos pela Lei nº 8.666, deverão ser extintos até 31 de dezembro de 2024.
Os credenciamentos realizados, com base na Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser extintos até 31 de dezembro de 2024.

Em suma, como tratamos em nossa primeira postagem da série “Pílulas de direito Administrativo”, as iniciativas regulamentares consideraram:

i) a realidade de dificuldade de regulação da Nova Lei de Licitações pelos entes, e ii) a aplicação dos princípios previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, para que eventual vigência do Regime anterior seja fixado na fase interna da contratação, sem que o Edital precise ser publicado até 31.03.2023.

Contudo, nos preocupa o fato de as duas regulamentações acima preverem algumas regras conflitando entre si. Isso demandará enorme cuidado de empresas interessas em participar de licitações no futuro próximo, já que a Administração Pública Federal e o Estado de São Paulo terão regras e termos específicos sobre a transição entre o regime anterior e a Nova Lei de Licitações.

Cientes dessas dificuldades, continuaremos alertas às novidades e à disposição para auxiliar nossos parceiros e clientes.

Em nossa próxima postagem, a ser publicada no início da próxima semana, trataremos da importância dos programas de integridade corporativa e compliance no cenário da Nova Lei de Licitações.

Equipe de Direito Concorrencial, Administrativo e Compliance.

[1] Diário Oficial Poder Executivo – Seção I quinta-feira,

16 de março de 2023, p. 4/5

[2] Processo SEI n° 19973.102361/2023-15