Pílulas CGM de M&A: Ofertas e Outros Documentos Iniciais
Por Camila Magami Cardinale e Fernando Pacheco Di Francesco
Na pílula anterior, abordamos sobre o acordo de confidencialidade. Passamos a cuidar, agora, de ofertas e outros documentos iniciais no contexto das transações de M&A.
Além do acordo de confidencialidade, existem outros documentos que formalizam o início do processo de uma transação de M&A.
Esses documentos podem adotar diferentes nomenclaturas – tais, como, carta de intenções (“Letter of Intent – LOI”), memorando de entendimentos (“Memorandum of Understanding – MOU”), oferta vinculativa ou oferta não vinculantiva (“Binding Offer – BO” ou “Non-Binding Offer – NBO”), Termo de Compromisso (“Term sheet – TS”) – mas, de modo geral, todos eles possuem o mesmo objetivo, que é refletir as primeiras discussões e conceitos sobre a transação pretendida, usualmente sob a ótica do possível comprador, já que é o comprador que tipicamente apresenta esse documento ao vendedor.
A depender do nível de discussão e dos pontos eventualmente já alinhados entre as partes, esses documentos podem ser mais enxutos, trazendo apenas alguns poucos conceitos básicos da transação, ou mais robustos, podendo incluir até as minutas bases que servirão como referência para os contratos definitivos a serem assinados.
Esses documentos são cruciais para direcionar os trabalhos e delimitar as bases iniciais do negócio proposto. Cada documento deverá ser cuidadosamente redigido, com clareza e objetividade, considerando a etapa do negócio, suas peculiaridades e os interesses das partes envolvidas.
Alguns comentários sob a perspectiva prática envolvendo esses documentos:
1. Eles devem indicar com precisão o perímetro da transação, incluindo as empresas e ativos que farão parte da transação, bem como a modalidade de transação e a estrutura proposta, conforme explicamos nas Pílulas CGM publicadas em 6 de março, 18 de março, 1 de abril, 15 de abril e 29 de abril.
2. Eles podem já conter um preço indicativo que pode (ou não) estar sujeito aos eventuais passivos a serem identificados durante a auditoria, ou, então, determinar quais as bases e métricas serão utilizadas para definir o preço do negócio.
3. Um dos pontos mais relevantes é determinar se o documento é ou não vinculativo – podendo ser vinculativo apenas em parte ou no todo. Em breve síntese, o documento vinculativo é aquele que possui maior grau de comprometimento em relação à proposta feita, podendo a parte que não cumprir o acordado ser responsabilizada pelo não cumprimento. De outro lado, o documento não vinculativo é aquele que, apesar de assinado, não representa uma obrigação de consumação da transação, podendo ser encerrado sem consequências adicionais entre as partes.
4. Os documentos, sejam eles vinculativos ou não, podem, ainda, estar condicionados ao cumprimento de determinados eventos acordados entre as partes (por exemplo, conclusão satisfatória da auditoria ou expiração do prazo acordado).
5. Dentre as demais cláusulas usualmente incluídas nestes instrumentos, destacamos a de exclusividade. Resumidamente, essa cláusula visa impedir que o vendedor, por um período determinado, possa iniciar ou manter discussões, ou formalizar com qualquer terceiro (que não o comprador original) qualquer transação ou negócio similar envolvendo a empresa e/ou os ativos que estejam no perímetro do negócio. Essa cláusula, portanto, protege a parte compradora contra o risco de que, durante o período acordado, um terceiro interessado possa interferir nas negociações com uma proposta concorrente, o que poderia elevar artificialmente o valor da empresa-alvo ou até mesmo comprometer a concretização da transação. Esse risco de frustração do negócio é particularmente sensível após o início da auditoria, quando o comprador já começou a investir tempo, equipe e recursos para a análise detalhada da empresa-alvo. A exclusividade propicia um ambiente de maior segurança e estabilidade, permitindo que o comprador avance com maior confiança, sabendo que seus esforços não serão desperdiçados por uma eventual disputa paralela. Em muitas vezes, essa cláusula é incluída no próprio NDA, conforme comentamos em nossa pílula anterior.
Vale mencionar que cada transação é única, não existindo um roteiro pré-determinado a ser seguido. Ou seja, as partes deverão avaliar o grau de maturidade das discussões e do negócio como um todo para decidir qual caminho irão seguir – isto é, se faz sentido partir direto para a negociação dos contratos definitivos, se é conveniente primeiro assinar um instrumento vinculativo ou não vinculativo etc. Essa é uma decisão chave no contexto de transações de M&A, devendo ser tomada com o auxílio de seus assessores, e que pode ser determinante para o sucesso (ou não) do negócio.
Portanto, compreender a natureza e as implicações de cada proposta e seus principais aspectos é essencial para que as partes possam tomar decisões informadas, gerenciar riscos e conduzir as negociações de forma eficaz, respeitando as necessidades de cada parte e os interesses envolvidos. A contratação de profissionais especializados e qualificados é de suma importância para garantir a mitigação de riscos e sucesso da operação.
Em nossa pílula seguinte, abordaremos um pouco sobre auditoria jurídica no contexto de transações de M&A.
Este boletim tem propósito meramente informativo e não deve ser considerado a fim de se obter aconselhamento jurídico sobre qualquer um dos temas aqui tratados. Para informações adicionais, contate os líderes do Time de Fusões e Aquisições. CGM Advogados. Todos os direitos reservados.