Pílulas CGM de M&A: Indenização
Por Camila Magami Cardinale, Fernando Pacheco Di Francesco e Amanda Cunha.
Na pílula anterior, abordamos sobre a cláusula de declarações e garantias no contexto das transações de M&A. Passamos a cuidar, agora, da cláusula de indenização no mesmo contexto.
A cláusula de indenização é um dos principais pilares de um contrato de compra e venda e está diretamente relacionada a diversos outros aspectos centrais de uma transação de M&A, incluindo a alocação de riscos de contingências (conforme detalhamos anteriormente na Pílula CGM publicada em 08 de julho – clique aqui para relembrar).
Não raramente, o conteúdo e o alcance dessa cláusula influenciam diretamente a formação do preço de compra (conforme detalhamos anteriormente na Pílula CGM publicada em 30 de setembro – clique aqui para relembrar): quanto maior a responsabilidade assumida pelo vendedor (e quanto mais amplas suas obrigações de indenizar), maior tende a ser o valor negociado; por outro lado, limitações severas de responsabilidade podem ser compensadas por um desconto no preço. Por isso, a negociação da cláusula de indenização não deve ser vista de forma isolada, mas sim como parte de um equilíbrio contratual mais amplo, que inclui declarações e garantias (conforme detalhamos anteriormente na Pílula CGM publicada em 21 de novembro – clique aqui para relembrar), estrutura do preço, garantias de cumprimento de obrigações e demais mecanismos de proteção.
Não há, na legislação brasileira, uma regra específica que determine como deve ser estruturada uma cláusula de indenização em contratos de M&A. Por isso, as partes possuem ampla liberdade para definir os critérios, limites, prazos e procedimentos aplicáveis, desde que respeitados os princípios gerais do direito contratual, como autonomia da vontade das partes, boa-fé e função social do contrato. Essa flexibilidade permite que a cláusula seja moldada conforme os interesses comerciais e o nível de risco envolvido na transação.
Apesar dessa liberdade, o mercado já consolidou certos parâmetros usuais que servem como ponto de partida para a negociação. Não obstante, cada operação possui suas peculiaridades, e a redação da cláusula deve ser ajustada caso a caso, levando em conta fatores como o setor de atuação, os resultados da auditoria (conforme detalhamos anteriormente na Pílula CGM publicada em 19 de agosto – clique aqui para relembrar), a estrutura do preço, o porte das partes envolvidas, o grau de assimetria de informações, entre outros.
De modo geral, uma cláusula de indenização normalmente estabelece:
(i) as hipóteses que geram direito à indenização (incluindo, por exemplo, a violação de declarações e garantias, descumprimento contratual, passivos da empresa-alvo e/ou que possam de alguma forma afetar a empresa-alvo e o comprador (revelados ou não), etc.);
(ii) quem são os responsáveis por indenizar (parte indenizadora) e os beneficiários da indenização (partes indenizáveis);
(iii) os prazos para reivindicação da indenização;
(iv) os limites da responsabilidade de indenizar (como, por exemplo, limite de tempo e/ou valor máximo para a indenização, além da negociação de determinadas cláusulas, como cláusula basket – estabelece um valor mínimo de perdas que deve ser atingido antes que o comprador possa exigir o pagamento da indenização; cláusula de minimis – estabelece um valor mínimo individual para cada perda que pode ser reclamada; dentre outras disposições a depender do contexto e precificação da transação); e
(v) os procedimentos para apuração, notificação e pagamento da indenização.
As hipóteses que ensejam indenização são definidas de forma mais restrita ou mais abrangente, a depender da estratégia negocial das partes. Em alguns casos, opta-se por prever que apenas os eventos expressamente descritos no contrato (como violação de declarações e garantias ou obrigações contratuais específicas) darão ensejo a indenização – o que tende a oferecer maior previsibilidade e segurança jurídica ao vendedor. Em outros casos, admite-se que as hipóteses contratuais sejam complementares às previsões legais, permitindo que o comprador também busque reparação com base em disposições do Código Civil. A escolha entre um modelo fechado ou aberto deve levar em conta o grau de confiança entre as partes, o nível de diligência realizada e o equilíbrio geral da alocação de riscos no contrato.
Para reforçar a efetividade da cláusula de indenização, os contratos podem prever instrumentos de garantia, como aqueles mencionados anteriormente na Pílula CGM publicada em 14 de outubro – clique aqui para relembrar.
Por fim, é preciso mencionar que uma redação precisa e bem estruturada não apenas protege os interesses das partes, como contribui para prevenir disputas futuras e dar maior segurança à operação como um todo.
Em nossa pílula seguinte, abordaremos um pouco sobre os chamados efeitos adversos relevantes, no contexto de transações de M&A.
Este boletim tem propósito meramente informativo e não deve ser considerado a fim de se obter aconselhamento jurídico sobre qualquer um dos temas aqui tratados. Para informações adicionais, contate os líderes do Time de Fusões e Aquisições. CGM Advogados. Todos os direitos reservados.