O novíssimo Decreto nº 11.430/2023, ESG e a Nova Lei de Licitações: o que você precisa saber?

O último dia 08 de março, Dia Internacional da Mulher, trouxe novidades importantes na aplicação dos conceitos de ESG às contratações públicas no Brasil.

ESG, sigla em inglês para “environmental, social and governance” (ambiental, social e governança, em português), é um conceito voltado a mensurar as práticas ambientais, sociais e de governança de uma empresa. A Nova Lei de Licitações (a Lei n° 14.133/21, conhecida por “NLL”) já mostrava preocupação em congregar nas contratações públicas os mesmos elementos ESG que já encontramos na atividade privada, inclusive ao definir o desenvolvimento nacional sustentável como um dos princípios a nortear as contratações públicas.

Havia, portanto, a percepção de que as previsões de ESG podem se tornar uma “virada de chave” na condução da gestão do interesse público, e que a Nova Lei não encara a contratação pública como um fim em si mesmo, mas um meio de regular o mercado e permitir que a contratação conjugue o melhor resultado econômico, sustentável e social.

Essa percepção foi reforçada no último dia 08 de março, com a publicação do Decreto Federal nº 11.430/2023. Esse Decreto regulamenta previsões da NLL relacionadas à contratação de mulheres vítimas de violência doméstica e ações de equidade de gênero em fornecedores da Administração Pública. De forma mais específica, determina que a contratação de percentual mínimo de mulheres vítimas de violência se aplica a editais de licitação para a contratação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, e que o percentual mínimo de emprego de mulheres vítimas de violência deverá ser de 8% das vagas.

Alguns pontos chamam nossa atenção no Decreto:

• “Mulheres” expressamente incluem as mulheres trans, travestis e outras possibilidades do gênero feminino.
• As vagas deverão ser destinadas prioritariamente a mulheres pretas e pardas (na proporção dessa população no estado da federação em que ocorrerá a prestação de serviços).
• A regra só se aplica a contratos com quantitativos envolvendo mínimo 25 colaboradores.
• Caso haja indisponibilidade de “mão de obra com a qualificação necessária para atendimento do objeto” a não contratação do percentual mínimo não será considerada descumprimento do Decreto.

Quanto à regulamentação de ações de equidade de gênero como critério de desempate, o Decreto indica o que considera como ações de equidade, na seguinte ordem:

1.     Medidas de inserção, de participação e de ascensão profissional igualitária entre mulheres e homens, incluída a proporção de mulheres em cargos de direção do licitante

2.     Ações de promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento entre mulheres e homens em matéria de emprego e ocupação

3.     Igualdade de remuneração e paridade salarial entre mulheres e homens;

4.     Práticas de prevenção e de enfrentamento do assédio moral e sexual;

5.     programas destinados à equidade de gênero e de raça; e

6.     Ações em saúde e segurança do trabalho que considerem as diferenças entre os gêneros.

O Decreto prevê que a forma de aferição de cumprimento das ações acima será tema de regulamentação específica pelo Secretário de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos. Espera-se que isso ocorra até que o Decreto entre em vigor, em 30 de março de 2023.

 Por fim, reunimos no quadro abaixo algumas previsões na NLL que também indicam aplicação da ESG e estão pendentes de regulamentação até o momento.

E – Environmental (meio ambiente)

Tema: Impacto ambiental, gerenciamento de resíduos sólidos, sustentabilidade.

NLL: art. 5°; art. 11, inciso, I, art. 45, art. 144[1], art. 147, incisos I, II e III.

S – Social

Tema: Direitos do trabalhador, diversidade, inclusão e desenvolvimento social.

NLL: Art. 25, §9°, art. 26. inciso I, art. 147, inciso I, II, III, IX, X e parágrafo único.

G – Governança

Tema: Gestão de riscos, transparência, Compliance.

NLL: art. 11, parágrafo único; art. 18, inciso VIII, art. 147, parágrafo único. 

Equipe de Direito Concorrencial, Administrativo e Compliance

[1] Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.