Por Camila Magami Cardinale e Fernando Pacheco Di Francesco

Na pílula anterior, abordamos sobre preço, ajuste de preço e earn-out. Passamos a cuidar, agora, de garantias no contexto de transações de M&A.

As garantias são mecanismos importantes para assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelas partes em uma transação de M&A, oferecendo proteção adicional contra riscos imprevistos ou contingências que podem vir a se materializar após o fechamento da transação. São várias as diferentes garantias que podem ser acordadas, a depender da obrigação a que ela se refere, da natureza do negócio e dos ativos envolvidos, dos riscos identificados, etc.

Embora o vendedor possa vir a exigir alguma garantia do comprador em relação ao pagamento a prazo do preço de aquisição (que costuma variar entre garantia bancária, penhor de ativos e fiança pessoal dos acionistas/sócios do comprador), o mais usual e recorrente em transações de M&A é que o comprador busque proteções contra eventuais contingências futuras da empresa-alvo.

Nesse sentido, as garantias mais frequentes são: (i) retenção de preço, (ii) escrow, (iii) fiança bancária, (iv) garantias reais de ativos, (v) garantias pessoais, e (vi) seguros. Abaixo comentamos brevemente sobre cada uma delas:

(i) Retenção de preço: como o próprio nome já indica, o comprador retém uma parte do preço de aquisição por um determinado período após o fechamento, com o objetivo de cobrir eventuais passivos ou ajustes no preço de aquisição.

(ii) Escrow: similar à retenção de preço, porém o valor garantido é depositado em uma conta garantia, sob custódia de um terceiro independente (usualmente, uma instituição financeira), e as partes definem as regras para investimento do valor (usualmente investimentos conservadores, de baixo risco) e hipóteses de liberação. São várias as instituições financeiras que prestam esse serviço de “conta escrow”. Geralmente, a escolha entre retenção de preço e escrow acaba sendo em razão dos honorários cobrados pelas instituições financeiras para o serviço de custódia vis-à-vis o valor da transação.

(iii) Fiança bancária: garantia oferecida por instituição financeira, que se compromete a pagar ao beneficiário uma quantia certa e determinada em caso de inadimplemento contratual. A fiança bancária é uma opção mais robusta, porém exige das partes a capacidade financeira para obter esse tipo de garantia de uma instituição financeira confiável.

(iv) Garantias reais de ativos: são garantias que vinculam bens tangíveis, como imóveis ou equipamentos industriais, para assegurar o cumprimento das obrigações, sendo as mais utilizadas em transações de M&A o penhor e/ou a alienação fiduciária. Em caso de inadimplemento, o credor da obrigação poderá tomar posse do bem garantido e vendê-lo para cobrir a dívida.

(v) Garantias pessoais: são garantias que vinculam pessoas físicas, normalmente os acionistas/sócios da empresa devedora da obrigação, para assegurar o cumprimento das obrigações, sendo a mais utilizada em transações de M&A a fiança. Em caso de inadimplemento, o credor da obrigação poderá exigir que o fiador cumpra a obrigação inadimplida.

(vi) Seguros de M&A: são seguros que podem ser contratados para cobrir perdas financeiras decorrentes de violações das representações e garantias dadas pelo vendedor no contrato. O seguro de M&A transfere o risco para a seguradora, permitindo que as partes evitem recorrer a mecanismos de garantia mais complexos ou a litígios prolongados. Apesar de ser comum nos EUA e Europa, ainda é pouco utilizado no mercado brasileiro, principalmente considerado o custo de contratação.

Ainda que não obrigatórias, as garantias desempenham papel fundamental para proteger as partes envolvidas na transação e minimizar os riscos de litígios futuros, assegurando que eventuais passivos ou problemas financeiros sejam cobertos de forma eficaz.

Em nossa pílula seguinte, abordaremos um pouco sobre a condução dos negócios no curso de uma transação de M&A.

Este boletim tem propósito meramente informativo e não deve ser considerado a fim de se obter aconselhamento jurídico sobre qualquer um dos temas aqui tratados. Para informações adicionais, contate os líderes do Time de Fusões e Aquisições. CGM Advogados. Todos os direitos reservados.