Pílulas CGM de M&A: Declarações e Garantias
Por Camila Magami Cardinale e Fernando Pacheco Di Francesco
Na pílula anterior, abordamos sobre a condução dos negócios no curso de uma transação de M&A. Passamos a cuidar, agora, da cláusula de declarações e garantias.
As cláusulas de declarações e garantias constituem um dos principais pontos de negociação (e, muitas vezes, de disputas) entre vendedores e compradores.
Essa cláusula (também conhecida como “representations and warranties”) tem origem no direito norte-americano e foi incorporada à prática transacional brasileira. Está diretamente relacionada à alocação de riscos e auditoria, assuntos esses tratados nas Pílulas CGM publicadas em 08/07/2025 (leia aqui) e em 19/08/2025 (leia aqui), respectivamente.
Em resumo, a cláusula de declarações e garantias é uma parte relevante do contrato em que cada uma das partes realiza uma série de afirmações sobre si próprias (e, no caso do vendedor, afirmações também sobre a empresa-alvo) que são – ou, ao menos, que deveriam ser – verdadeiras e completas.
No caso das declarações e garantias dadas pelo comprador ou pelo vendedor em relação a si próprios, o conteúdo dessas afirmações usualmente inclui questões formais, como, por exemplo, capacidade legal para assinatura do contrato e cumprimento das obrigações, ausência de impedimento legal ou contratual para consumação da transação, entre outros. Em outras palavras, as partes prestam essas declarações para garantir, umas às outras, que não haveria qualquer vício formal em relação à celebração e cumprimento do contrato de compra e venda de quotas/ações e outros documentos correlatos à transação.
Por sua vez, as declarações e garantias que o vendedor faz sobre a empresa-alvo tipicamente abrangem uma variedade de aspectos jurídicos, contábeis, financeiros, regulatórios, comerciais, operacionais, entre outros, da empresa-alvo. Em outras palavras, o vendedor presta essas declarações para garantir, ao comprador, as condições em que a empresa-alvo está sendo alienada.
A depender do que for acordado entre as partes, do conteúdo da declaração e garantia em questão, a violação de uma declaração e garantia pode acarretar diferentes consequências, desde ajuste ou retenção no preço, pagamento de indenização e, em alguns casos mais graves, até mesmo o término do contrato de compra e venda.
Para mitigar a exposição a possíveis questionamentos, é usual que o vendedor apresente (i) anexos de divulgação (ou “disclosure schedules”), que são anexos contratuais nos quais se revelam exceções específicas às declarações gerais, e/ou (ii) qualificadoras ou critérios de materialidade, que visam limitar a responsabilidade do vendedor em relação a determinadas afirmações. Tipicamente, encontramos as qualificadoras de ‘conhecimento’ (por exemplo, ‘no melhor conhecimento do vendedor’) e de ‘materialidade’ (por exemplo, ‘que afete, de forma material, a condução dos negócios’). Como tais mecanismos introduzem um grau adicional de subjetividade nas declarações, sua utilização requer cautela e atenção de ambas as partes.
Considerando o acima, é fundamental que essa parte do contrato seja cuidadosamente redigida e avaliada entre as partes, levando em consideração o apetite de risco das partes, o processo de auditoria realizado e a alocação de riscos acordados entre as partes. A depender desses fatores, será necessário (ou não) incluir redações mais robustas e sofisticadas em relação à empresa-alvo.
Por essas razões, a cláusula de declarações e garantias está diretamente relacionada com as disposições de indenização previstas no contrato. Uma das causas de indenizar mais comuns em contratos de M&A é o descumprimento da cláusula de declarações e garantias, seja por sua incompletude, falsidade ou omissão de qualquer fato.
A negociação das declarações e garantias é, frequentemente, um dos aspectos mais intensamente discutidos nas operações de M&A. O equilíbrio entre a necessidade do vendedor de mitigação de questionamentos futuros e a necessidade de proteção do comprador, é um tema sensível e exige redação técnica precisa, coerência lógica com o restante do contrato e aderência à realidade da empresa-alvo.
Em nossa pílula seguinte, abordaremos um pouco sobre a cláusula de indenização no contexto de transações de M&A.
Este boletim tem propósito meramente informativo e não deve ser considerado a fim de se obter aconselhamento jurídico sobre qualquer um dos temas aqui tratados. Para informações adicionais, contate os líderes do Time de Fusões e Aquisições. CGM Advogados. Todos os direitos reservados.