Como a Nova Lei de Improbidade Administrativa afeta o setor privado?
A Nova Lei de Improbidade Administrativa nasceu cercada de diversas polêmicas. Desde sua publicação, no final de outubro, vem sendo o foco de discussões acaloradas na mídia e na opinião pública.
Seria a nova lei uma iniciativa dos Poderes Legislativo e Executivo para “frear” investigações do Ministério Público sobre o mau uso de dinheiro público? Há o risco de aumentar a impunidade? Ou a nova lei surge para aumentar a segurança jurídica no relacionamento entre setor privado e Administração Pública e reduzir espaço na subjetividade do Poder Judiciário na análise das ações de improbidade administrativa?
A seguir, respondemos às questões acima, dentre outras, e analisamos como a nova lei afetará empresas, seus sócios, cotistas, diretores e o setor privado em geral.
1. A Lei no. 14.230/2021 (a Nova Lei de Improbidade Administrativa, ou apenas “NLIA”) revogou inteiramente a Lei No. 8.429/1992 (o primeiro instrumento a tratar especificamente de improbidade administrativa no Brasil)?
Não. A NLIA alterou muito a redação original da Lei No. 8.429/1992, mas parte dos dispositivos da lei original continua em vigor. O termo “Nova Lei” vem sendo utilizado em função da modificação profunda do regime anterior.
2. Houve alguma mudança na relação dos atos de improbidade administrativa?
Sim. Destacamos algumas alterações importantes:
- A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente agora depende da caracterização de “perda patrimonial efetiva” (prejuízo ao Erário) e de dolo.
- A conduta de frustrar a licitude de concurso público em ofensa à imparcialidade e ao caráter concorrencial foi ampliada para contemplar também “chamamento ou procedimento licitatório”. Nesse caso, deve ser comprovado o dolo de agente público(a) para a “obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros”, mas não é necessária a comprovação de prejuízo ao Erário.
Na NLIA, todos os atos de improbidade apenas podem ser punidos mediante comprovação de dolo específico de obter resultado ilícito. No regime anterior, os atos que causam prejuízo ao Erário podiam ser punidos mediante simples comprovação de culpa (negligência) de agente público(a).
3. As mudanças introduzidas pela NLIA afetam apenas agentes público(a)s?
Não. A NLIA se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica que induza ou concorra de forma dolosa para a improbidade, de forma semelhante ao regime anterior.
Além disso, sócios, cotistas, diretores e colaboradores de empresas privadas podem responder por atos de improbidade caso participem e se beneficiem dos atos. Trata-se de mudança que busca deixar claro que não cabe responsabilização objetiva do setor privado na apuração dos atos de improbidade indicados na NLIA; será sempre necessário ao Ministério Público demonstrar a prática de ações ou omissões concretas.
No regime anterior, pessoas físicas ou jurídicas que tivessem se beneficiado da improbidade de forma direta ou indireta também estavam sujeitas às sanções. Essa possibilidade específica foi excluída pela NLIA. Com isso, as hipóteses de aplicação de sanções a terceiros passaram a ser mais restrita.
4. A NLIA trata de condutas inapropriadas praticadas por empresas em licitações públicas ou no contexto de contratos e relacionamentos mantidos com o setor público?
Sim, indiretamente. Embora os atos de improbidade definidos na NLIA digam respeito apenas a condutas de agentes públicos(as), empresas podem ser responsabilizadas nas situações acima caso tenham, de forma dolosa, induzido a ilegalidade ou concorrido junto a agente público(a) para a sua prática.
5. Há o risco de empresas serem duplamente penalizadas, pela prática de condutas que sejam previstas tanto na NLIA quanto na Lei no. 12.846/2013 (a Lei Anticorrupção)?
Não. A NLIA expressamente indica que suas sanções não se aplicam a empresas “caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei Anticorrupção”.
A ideia da NLIA é evitar a punição dupla, de modo que empresas ainda podem ser responsabilizadas pela NLIA ou pela Lei Anticorrupção isoladamente.
6. Houve alguma alteração quanto às sanções para empresas privadas pela prática de atos tipificados na NLIA?
Sim. Além das alterações no período das penas de proibição de contratar com o Poder Público (que variam de acordo com a conduta), a NLIA prevê que a responsabilização de empresas deve considerar os efeitos econômicos e sociais da sanção, de modo a viabilizar a manutenção de atividades empresariais.
Além disso, a responsabilidade de sócios e diretores agora é limitada à sua participação efetiva na conduta.
Em casos excepcionais e devidamente justificados, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público pode extrapolar o órgão atingido pelo ato de improbidade.
7. Algo mudou nas regras para determinação de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa?
Sim. O deferimento da indisponibilidade de bens agora depende da demonstração concreta de perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo. Além disso, a NLIA prevê a oitiva prévia do réu, que pode ser dispensada caso o contraditório possa frustrar a efetividade da indisponibilidade de bens.
Especificamente em relação a terceiros (não agentes públicos), a indisponibilidade depende da demonstração de efetiva concorrência para os atos investigados. Em relação a empresas, a indisponibilidade depende de incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
8. Por que a NLIA está sendo tão criticada por parte da opinião pública, imprensa e Ministério Público?
Partes do Ministério Público vêm afirmando que a NLIA impõe um ônus desproporcional à apuração de atos de improbidade, ao exigir a demonstração de dolo específico (o que não é exigido, por exemplo, em relação a algumas infrações criminais), dificultando a investigação e a punição de atos de improbidade.
Além disso, o texto da NLIA é contrário a alguns precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre atos de improbidade (por exemplo, a inclusão do valor da multa na indisponibilidade de bens – Tema Repetitivo 1055). É possível que esses pontos sejam questionados pelo Ministério Público junto aos Tribunais Superiores no futuro.
9. A NLIA aumentará a impunidade de agentes público(a)s?e alguma alteração quanto às sanções para empresas privadas pela prática de atos tipificados na NLIA?
Ainda é cedo para dizermos. A NLIA claramente impõe ônus mais rígidos ao Ministério Público para propor ações de improbidade administrativa. A punição de agentes públicos(as) agora depende de requisitos de comprovação mais difícil (por exemplo: demonstração de dolo específico), bem como da iniciativa exclusiva do Ministério Público – considerando que outras autoridades administrativas, como a Fazenda Pública, não podem mais propor ações de improbidade.
10. A NLIA já está em vigor?
Sim. Todas as alterações à redação original da Lei de Improbidade Administrativa entraram em vigor em 26.10.2021.
11. A NLIA afeta os processos judiciais e administrativos em curso?
Ainda é cedo para dizermos. Embora não haja entendimento específico dos Tribunais Superiores sobre esse tema, em regra as alterações de natureza processual se aplicam aos processos já em curso e não retroagem, conforme as disposições do Código de Processo Civil.
Por outro lado, as alterações de natureza material (como a classificação de uma conduta como infração) não devem ter efeitos imediatos nos processos em curso – o que não impede eventual discussão nos Tribunais Superiores (e em casos concretos de improbidade) sobre a possibilidade de as alterações materiais retroagirem e terem efeitos em processos já iniciados.
Além disso, a NLIA prevê que o Ministério Público deve manifestar seu interesse no prosseguimento dos processos em curso que tenham sido iniciados pela Fazenda Pública em até 1 ano após a publicação da NLIA (ou seja, até 26.10.2022), ficando os processos suspensos durante esse prazo. Caso o Ministério Público não se manifeste nesse prazo, o processo é extinto sem resolução de mérito.