Sancionada a Lei Complementar nº 190, que regulamenta o diferencial de alíquotas (“DIFAL”) de ICMS nas vendas interestaduais destinadas a não contribuintes
A Lei Complementar nº 190 permite que o Estado no qual o destinatário não contribuinte da mercadoria está situado exija o recolhimento do ICMS resultante da diferença entre a alíquota interna estabelecida pela Unidade da Federação destinatária e a alíquota interestadual do ICMS e atribui a responsabilidade pelo recolhimento ao contribuinte remetente da mercadoria.
A Lei Complementar dispõe sobre a obrigação dos Estados e do Distrito Federal divulgarem as informações necessárias para o cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, relacionadas às operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS, por meio de portal próprio. Lembramos que em 29 de dezembro de 2021 foi publicado o Convênio ICMS nº 235, que institui o Portal Nacional do DIFAL, no qual serão divulgadas as informações relativas à legislação aplicável à operação e manifestações das autoridades fiscais (soluções de consulta e decisões em âmbito do processo administrativo de caráter vinculante), bem como as alíquotas e informações relacionadas a benefícios fiscais ou regime especiais que possam alterar o valor a ser recolhido, e outras informações relacionadas às obrigações acessórias.
Com a publicação da lei complementar disciplinando o DIFAL, ficam superadas as questões trazidas no julgamento da ADI 5.469 e do RE 1287019/DF pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), no qual ficou estabelecido que a cobrança do DIFAL depende de regulamentação por lei complementar, considerando inconstitucionais as disposições do Convênio ICMS nº 93/2015, que regulamentam a cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS. Contudo, a controvérsia entre Fisco e Contribuinte ganhou novo tema: a produção de efeitos da referida lei, ou seja, a partir de qual data poderá ser cobrado o DIFAL: (i) dentro de 90 dias contados da data da publicação da Lei Complementar, observado o princípio da noventena (anterioridade nonagesimal) ou (ii) a partir do exercício de 2023, conforme princípio da anterioridade.
O artigo 3º da Lei Complementar dispõe que a lei produz efeitos de acordo com o disposto na alínea “c”, do inciso III, do caput do artigo 150 da Constituição Federal. Embora o referido dispositivo legal determine a vedação à cobrança de tributos antes de decorridos noventa dias da data da publicação da lei (princípio da noventena), a própria alínea “c” faz ressalva à vedação da cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou (princípio da anterioridade).
Com o intuito de viabilizar a cobrança em 2022, alguns Estados já se manifestaram no sentido de que o DIFAL será cobrado a partir de 1º de abril, mesmo que a lei complementar não tenha sido editada até o final de 2021, com base nas disposições de lei estadual.
Em suma, espera-se um novo embate legal entre contribuintes e autoridades fiscais, agora acerca do início da cobrança do DIFAL – se durante o exercício de 2022, ou apenas em 2023.